MiFID II – nagrywanie rozmów w usługach inwestycyjnych: zakres i obowiązki

MiFID II wymaga rejestrowania rozmów i korespondencji związanych z określonymi usługami inwestycyjnymi, również wtedy, gdy ostatecznie nie dochodzi do transakcji. W Polsce obowiązek nagrywania rozmów telefonicznych obejmuje także doradztwo inwestycyjne i zarządzanie portfelem. Klient powinien wcześniej otrzymać informację o rejestracji, a firma musi zapewnić przechowywanie zapisów, ich ochronę i dostęp na żądanie.

Kogo dotyczy obowiązek i jakie rozmowy obejmuje

Punktem wyjścia jest art. 16 ust. 7 MiFID II, czyli dyrektywy 2014/65/UE. Minimalny zakres rejestracji obejmuje kontakty telefoniczne oraz elektroniczną korespondencję w sprawach transakcji zawieranych na własny rachunek, a także przyjmowania, przekazywania i wykonywania zleceń klientów. Obejmuje również kontakty zmierzające do takich transakcji lub usług, choćby nie doprowadziły do ich realizacji.

Polskie zasady trzeba odczytywać z ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Jej art. 83a ust. 3h nakazuje firmie inwestycyjnej nagrywać rozmowy telefoniczne z klientami związane z usługami wymienionymi w art. 69 ust. 2 pkt 1–5. Są to:

• przyjmowanie i przekazywanie zleceń kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych;
• wykonywanie takich zleceń na rachunek klienta;
• kupno lub sprzedaż instrumentów finansowych na własny rachunek;
• zarządzanie portfelami zawierającymi instrumenty finansowe;
• doradztwo inwestycyjne.

Firma inwestycyjna to w rozumieniu art. 3 pkt 33 tej ustawy między innymi dom maklerski i bank prowadzący działalność maklerską. Obowiązek nie wynika więc z samego używania przez pracownika tytułu doradcy ani nie oznacza automatycznie nagrywania każdej rozmowy prowadzonej w dowolnym banku. Znaczenie mają status podmiotu oraz związek rozmowy z objętą przepisami usługą.

Art. 83a ust. 4b ustawy obejmuje także rozmowy i korespondencję dotyczące czynności, które mogłyby doprowadzić do świadczenia wskazanych usług. Jeżeli klient omawia z pracownikiem planowane zlecenie, ale po wyjaśnieniu warunków rezygnuje, sam brak zlecenia nie usuwa obowiązku rejestracji. Nie można kwalifikować rozmowy do zachowania dopiero po sprawdzeniu, czy przyniosła transakcję.

Przy ustalaniu zakresu należy uwzględnić również odpowiednie rozmowy wewnętrzne i wewnętrzną korespondencję. Obowiązek ten wskazano w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) 2017/565, w art. 76 ust. 1. Dla działu zgodności oznacza to potrzebę opisania całego obiegu informacji o zleceniu, także między pracownikami uczestniczącymi w jego obsłudze.

Telefon komórkowy i komunikator też wymagają zasad

Przepisy nie ograniczają obowiązku do telefonu stojącego na biurku. Art. 83a ust. 4b ustawy obejmuje sprzęt firmowy oraz prywatne urządzenia pracowników zatwierdzone do używania przez firmę. Z kolei art. 16 ust. 7 MiFID II uwzględnia urządzenia udostępnione pracownikom lub kontrahentom oraz sprzęt, którego używanie firma zaakceptowała lub dopuściła.

Zmiana połączenia telefonicznego na wymianę wiadomości w komunikatorze nie usuwa potrzeby zachowania korespondencji objętej obowiązkiem. Istotna jest jej treść i związek z usługą. Nie wystarcza przy tym założenie, że wiadomość pozostanie widoczna na ekranie telefonu pracownika: firma musi zapewnić wymagane archiwizowanie i możliwość odtworzenia informacji.

Art. 83a ust. 4d ustawy nakazuje przeciwdziałać używaniu zatwierdzonych urządzeń prywatnych do takich kontaktów, jeżeli firma nie potrafi ich nagrywać lub zapisywać. Samo dopuszczenie telefonu do pracy nie rozwiązuje zatem problemu rejestracji. Zatwierdzenie kanału powinno uwzględniać możliwość zachowania rozmowy lub korespondencji zgodnie z przyjętymi zasadami.

Rozporządzenie 2017/565 w art. 76 ust. 3 wymaga rozwiązań neutralnych technologicznie oraz okresowej oceny ich skuteczności. Dopuszczenie nowego sposobu komunikacji wymaga odpowiednich środków i procedur. Art. 76 ust. 4 przewiduje ponadto aktualizowany rejestr osób dysponujących urządzeniami firmowymi lub zatwierdzonymi urządzeniami prywatnymi. Dotyczy to organizacji pracy, a nie wyboru jednej konkretnej aplikacji.

Co klient musi wiedzieć przed rozmową

Zgodnie z art. 83a ust. 4c ustawy klient lub potencjalny klient ma otrzymać informację przed rozpoczęciem nagrywania rozmowy lub zapisywania korespondencji objętej przepisem. Firma może przekazać ją jednokrotnie, jeżeli jasno wskaże, że dotyczy także przyszłych kontaktów. Nie oznacza to obowiązku odtwarzania identycznego komunikatu przy każdym połączeniu, ale wymaga uprzedniego poinformowania właściwej osoby.

Art. 76 ust. 8 rozporządzenia 2017/565 uzupełnia zakres informacji: klient powinien wiedzieć o rejestrowaniu kontaktów oraz o możliwości otrzymania kopii na żądanie przez pięć lat, a na żądanie właściwego organu – przez okres do siedmiu lat. Informację przekazuje się w języku lub językach używanych przy świadczeniu usług klientowi.

Przepisy opisują obowiązek informowania, a nie możliwość dowolnego wyłączenia nagrywania na życzenie rozmówcy. Firma nie może prowadzić objętych art. 83a ust. 4c rozmów ani korespondencji bez wcześniejszego powiadomienia klienta. Dla pracownika istotne jest więc ustalenie, kiedy i w jaki sposób klient został poinformowany, zanim rozpocznie się merytoryczna obsługa.

Pięć lat przechowywania – od kiedy liczyć termin

Art. 16 ust. 7 MiFID II przewiduje przechowywanie zapisów przez pięć lat, z możliwością wydłużenia tego okresu do siedmiu lat na żądanie właściwego organu. W Polsce art. 83a ust. 4a ustawy wskazuje uprawnienie Komisji Nadzoru Finansowego do żądania dłuższego przechowywania w granicach określonych w tym przepisie. Siedem lat nie jest zatem automatycznym terminem dla każdego nagrania.

Dla nagrań i korespondencji objętych art. 76 rozporządzenia 2017/565 okres liczy się od dnia utworzenia informacji. Wynika to z art. 76 ust. 11. Polska ustawa w art. 83a ust. 4a zawiera ogólną regułę liczenia od początku następnego roku, ale wyraźnie zastrzega stosowanie między innymi właśnie art. 76 ust. 11. Nie należy więc przenosić jednej daty początkowej na wszystkie kategorie dokumentacji.

Przechowywanie oznacza więcej niż zachowanie pliku w folderze. Art. 76 ust. 10 rozporządzenia wymaga trwałego nośnika umożliwiającego odtworzenie lub skopiowanie informacji oraz formatu, który uniemożliwia zmianę albo usunięcie oryginału. Firma odpowiada także za jakość, dokładność i kompletność zapisów. Nieczytelne nagranie lub utracona część korespondencji podważają praktyczną użyteczność archiwum.

Dostęp klienta i nadzoru do zapisów

Klient może zażądać udostępnienia zapisów dotyczących jego rozmów i korespondencji. Podstawę stanowią art. 16 ust. 7 MiFID II oraz art. 76 ust. 8 rozporządzenia 2017/565. Art. 76 ust. 10 wymaga przechowywania informacji w sposób umożliwiający szybki dostęp na wniosek klienta. Firma powinna zatem umieć odnaleźć właściwy kontakt i przygotować jego kopię.

Praktycznie pomocne jest wskazanie we wniosku przybliżonej daty, godziny i przedmiotu rozmowy. Ułatwia to wyszukanie materiału; nie jest dodatkowym warunkiem prawa do kopii wymienionym w tych przepisach. Z perspektywy firmy istotne są także oznaczenia czasu: art. 83a ust. 4ab ustawy wymaga dodania daty i dokładnego czasu sporządzenia, przekazania lub otrzymania informacji, jeżeli nie wynikają one z jej treści.

Archiwum służy również nadzorowi. Art. 16 ust. 6 MiFID II wiąże rejestrację z możliwością sprawdzania wykonywania obowiązków przez firmę inwestycyjną. Art. 76 ust. 7 rozporządzenia wymaga przedstawiania właściwym organom na żądanie zasad, procedur i sposobu sprawowania nadzoru nad nagrywaniem. Firma powinna być przygotowana zarówno na udostępnienie zapisów w ramach nadzoru KNF, jak i na wykazanie, jak zapewnia ich kompletność.

Co musi obejmować polityka nagrywania

Art. 76 rozporządzenia 2017/565 wymaga pisemnej polityki dostosowanej do działalności i organizacji firmy. Dokument oraz rozwiązania służące jego realizacji powinny obejmować:

• rozpoznanie rozmów i korespondencji wymagających rejestracji, także wewnątrz firmy;
• procedury na wyjątkowe sytuacje, w których rejestrowanie na dopuszczonych urządzeniach jest niemożliwe, wraz z zachowaniem dowodów takich okoliczności;
• skuteczny nadzór organu zarządzającego nad zasadami i ich wykonywaniem;
• rejestr użytkowników urządzeń oraz szkolenia pracowników;
• okresową ocenę skuteczności rozwiązań i aktualizację zasad przy nowych kanałach komunikacji;
• monitorowanie zapisów zleceń, transakcji i odpowiednich rozmów, proporcjonalne do ryzyka.

Awaria rejestratora nie powinna prowadzić do improwizowania przez pracownika. Wymagana procedura ma określać postępowanie w takiej sytuacji, a dowody wystąpienia problemu muszą pozostawać dostępne dla nadzoru. Osobnego ujęcia wymagają spotkania bezpośrednie: art. 76 ust. 9 przewiduje zapis istotnych informacji na trwałym nośniku, w tym czasu, miejsca, uczestników, inicjatora spotkania i szczegółów zlecenia. Polska ustawa dopuszcza protokół, notatkę lub nagranie takiej rozmowy. Pozwala to dokumentować kontakt odpowiednio do jego formy, bez traktowania notatki ze spotkania jako zamiennika wymaganego nagrania telefonu.

Źródła

• Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (MiFID II), Dz.Urz. UE L 173 z 12.06.2014, s. 349, art. 16 ust. 6–7.
• Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniające dyrektywę 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy, Dz.Urz. UE L 87 z 31.03.2017, s. 1, art. 76.
• Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, tekst jednolity: Dz.U. 2023 poz. 646, art. 3 pkt 33, art. 69 ust. 2 pkt 1–5 oraz art. 83a ust. 3h–4d.

Zdjęcie: ManoBV16, CC0 1.0 (creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/), Wikimedia Commons, commons.wikimedia.org/wiki/File:Global_Asset_Trading_Room.jpg