Nagrywanie rozmowy kwalifikacyjnej – zasady dla kandydata i rekrutera

Nagrywanie rozmowy kwalifikacyjnej przez uczestniczącego w niej kandydata co do zasady nie jest podsłuchem informacji dla niego nieprzeznaczonej. Nie oznacza jednak dowolności w wykorzystaniu zapisu ani wyłączenia ochrony prywatności rozmówcy. Pracodawca, który chce rejestrować telefoniczne rekrutacje, musi dodatkowo określić cel, podstawę prawną, niezbędny zakres danych i czas ich przechowywania. Sam komunikat o nagrywaniu nie załatwia tych obowiązków.

Kandydat nagrywa własną rozmowę – gdzie przebiega granica?

Art. 267 § 1 k.k. dotyczy uzyskiwania bez uprawnienia dostępu do informacji nieprzeznaczonej dla sprawcy, w sposób opisany w przepisie. Art. 267 § 3 k.k. obejmuje używanie urządzenia lub oprogramowania do zdobycia informacji, do której dana osoba nie jest uprawniona. Gdy rekruter kieruje wypowiedź do kandydata, jej adresat jest w innej sytuacji niż osoba przechwytująca cudze połączenie.

Zapis własnej rozmowy o stanowisku, wynagrodzeniu czy warunkach zatrudnienia należy więc odróżnić od nagrywania rozmów innych kandydatów albo narady komisji, w której nagrywający nie uczestniczy. Samo posiadanie telefonu lub dostępu do pomieszczenia nie daje uprawnienia do poznawania cudzych poufnych rozmów.

Osobną płaszczyzną są dobra osobiste chronione przez art. 23 k.c. oraz środki ochrony z art. 24 § 1 k.c. Potajemne nagranie może ingerować w prywatność i swobodę wypowiedzi. Znaczenie mają okoliczności, cel oraz sposób użycia materiału. Brak podstaw do zarzutu podsłuchu nie oznacza automatycznie, że każde działanie z nagraniem będzie dozwolone.

Jeżeli kandydat chce tylko pamiętać ustalenia, może poprosić o zgodę na zapis albo o potwierdzenie najważniejszych warunków e-mailem. Udostępnienie pliku prawnikowi w związku ze sporem i opublikowanie go w internecie to odmienne działania, wymagające odrębnej oceny. Ochrona własnych praw nie daje ogólnego zezwolenia na publiczne piętnowanie rekrutera.

Czy pracodawca rzeczywiście potrzebuje całego nagrania?

Art. 22¹ § 1 k.p. określa dane żądane od kandydata: imię i nazwisko, datę urodzenia, wskazane przez niego dane kontaktowe oraz informacje o wykształceniu, kwalifikacjach i dotychczasowym zatrudnieniu. Trzy ostatnie kategorie są wymagane, gdy są niezbędne do wykonywania pracy danego rodzaju lub na danym stanowisku, zgodnie z art. 22¹ § 2 k.p. Pracodawca może żądać innych danych, jeżeli bez nich nie może skorzystać z uprawnienia lub wypełnić obowiązku wynikającego z przepisu prawa (art. 22¹ § 4 k.p.).

Uprawnienie do zebrania tych informacji nie jest automatycznie uprawnieniem do utrwalenia całego połączenia. Plik zawiera również głos, poboczne wypowiedzi, a czasem informacje o innych osobach. Rekruter powinien umieć wyjaśnić, dlaczego do oceny kwalifikacji nie wystarczy notatka obejmująca odpowiedzi istotne dla stanowiska.

To praktyczny wymiar minimalizacji wymaganej przez art. 5 ust. 1 lit. c RODO. Jeżeli celem jest porównanie doświadczenia kandydatów, zapis każdej sekundy rozmowy może być nadmierny. Ogólna wygoda zespołu lub możliwość ponownego odsłuchania nie zastępuje analizy niezbędności. Zgoda również nie zwalnia z ograniczania zakresu danych.

Administrator musi wskazać właściwą przesłankę z art. 6 ust. 1 RODO. Podstawa pozwalająca prowadzić rekrutację nie uzasadnia sama przez się każdej dodatkowej operacji. Powołanie się na prawnie uzasadniony interes wymaga oceny konieczności przetwarzania oraz praw kandydata; nie służy obchodzeniu ograniczeń kodeksowych.

Zgoda ma pozostawiać rzeczywisty wybór

Art. 22¹a § 1 k.p. pozwala oprzeć przetwarzanie dodatkowych danych zwykłych na zgodzie kandydata, z wyłączeniem wskazanych tam danych o wyrokach skazujących i naruszeniach prawa. Jeżeli pracodawca wybiera zgodę jako podstawę nagrywania, musi zadbać o jej dobrowolność i możliwość wykazania, że została udzielona. Nie wystarczy założyć, że osoba zainteresowana pracą zaakceptowała wszystko, ponieważ nie zakończyła połączenia.

Art. 22¹a § 2 k.p. zabrania niekorzystnego traktowania z powodu odmowy zgody albo jej wycofania. Obejmuje to również odmowę zatrudnienia z tej przyczyny. W praktyce kandydat powinien móc odbyć równoważną rozmowę bez zapisu, na przykład z notatką rekrutera. Alternatywa nie może oznaczać utraty szansy na stanowisko.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 RODO zgodę można cofnąć, a sposób jej wycofania powinien być równie prosty jak sposób udzielenia. Cofnięcie nie unieważnia wcześniejszego zgodnego z prawem przetwarzania. Firma powinna z góry ustalić, jak obsłuży taką decyzję, zamiast dopiero po żądaniu kandydata szukać uzasadnienia dla zatrzymania pliku.

Zdrowie i inne szczególne kategorie danych

Podczas rozmowy kandydat może wspomnieć o chorobie, przynależności związkowej lub przekonaniach religijnych. Takie informacje należą do kategorii objętych art. 9 ust. 1 RODO. Zwykła zgoda na nagrywanie nie jest blankietowym pozwoleniem na ich zbieranie.

Gdy podstawą ma być zgoda, art. 22¹b § 1 k.p. wymaga, aby przekazanie takich danych nastąpiło z inicjatywy kandydata. Art. 9 ust. 2 lit. a RODO wymaga zgody wyraźnej. Rekruter nie może więc uzasadnić pytania o zdrowie samym tym, że kandydat wcześniej zgodził się na rejestrację połączenia.

Nie każda informacja ujawniona spontanicznie jest potrzebna do rekrutacji. Przed uruchomieniem nagrywania trzeba przewidzieć sposób ograniczenia zbierania i dalszego przechowywania danych nadmiarowych. Art. 22¹b § 3 k.p. przewiduje ponadto pisemne upoważnienia dla osób dopuszczonych do przetwarzania danych wskazanych w § 1 oraz obowiązek zachowania ich w tajemnicy.

Co rekruter powinien wyjaśnić przed nagrywaniem?

Informacja przekazana dopiero po zakończeniu połączenia nie zapewnia przejrzystości przy zbieraniu danych. Z art. 13 RODO wynika obowiązek przedstawienia kandydatowi informacji o przetwarzaniu. Można przygotować je przed rozmową w czytelnej formie, a przed rozpoczęciem zapisu upewnić się, że kandydat zna zasady i ma możliwość skorzystania z alternatywy, gdy nagrywanie opiera się na zgodzie.

Informacja powinna obejmować w szczególności:

• tożsamość administratora, jego dane kontaktowe oraz kontakt do inspektora ochrony danych, jeżeli został wyznaczony;
• konkretny cel zapisu i podstawę prawną, a przy uzasadnionym interesie także wyjaśnienie tego interesu;
• informacje o tym, komu dane zostaną przekazane (odbiorcach lub ich kategoriach), oraz jak długo będą przechowywane, a jeśli nie można podać okresu – według jakich kryteriów zostanie on ustalony;
• prawa kandydata odpowiednie do podstawy przetwarzania, możliwość wniesienia skargi do organu nadzorczego i zasady cofnięcia zgody;
• informację o obowiązkowym lub dobrowolnym charakterze podania danych i skutkach odmowy.

Jeżeli występują transfery poza Europejski Obszar Gospodarczy lub zautomatyzowane podejmowanie decyzji objęte przepisem, informacja musi uwzględniać również te okoliczności. Przy udziale agencji zatrudnienia trzeba jasno określić role agencji i pracodawcy oraz to, komu nagranie zostanie udostępnione. Kandydat nie powinien sam odgadywać, kto decyduje o jego danych.

Nagranie jako materiał dotyczący dyskryminacji

Równe traktowanie obejmuje także nawiązanie stosunku pracy. Wynika to z art. 18³ᵃ § 1 k.p. Z kolei art. 18³ᵇ § 1 k.p. uznaje odmowę zatrudnienia z przyczyn dyskryminacyjnych za naruszenie tej zasady, chyba że pracodawca udowodni obiektywne uzasadnienie swojej decyzji. Wypowiedź wskazująca, że o odrzuceniu zdecydował wiek lub płeć, może mieć znaczenie dla oceny sytuacji. Samo niezadowolenie z wyniku rekrutacji nie dowodzi jednak dyskryminacji.

W wyroku z 10 kwietnia 2014 r., V Pa 24/14, Sąd Okręgowy w Legnicy – Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych uwzględnił nagrania wykonane przez uczestnika rozmów bez wiedzy pozostałych osób. Chodziło o spór dotyczący wypowiedzenia umowy o pracę, nie o rekrutację. Sąd odwołał się do ochrony praw przed sądem i ocenił zarzuty dotyczące autentyczności materiału. Ten przykład pokazuje możliwość wykorzystania nagrania, ale nie przesądza oceny innego przypadku.

Dla zachowania wartości materiału rozsądne jest pozostawienie oryginalnego pliku bez montażu oraz odnotowanie daty, uczestników i kontekstu rozmowy. Pomocne mogą być też ogłoszenie o pracę i korespondencja. Wyrwany fragment łatwo pozbawić znaczenia wynikającego z całości. Art. 18³ᵈ k.p. przewiduje odszkodowanie za naruszenie równego traktowania, lecz posiadanie nagrania nie gwarantuje jego zasądzenia.

Jak długo przechowywać zapis rekrutacji?

Długość przechowywania zapisu trzeba uzasadnić celem, któremu ma on służyć – taką zasadę ustanawia art. 5 ust. 1 lit. e RODO. Nie wskazuje jednej liczby dni dla wszystkich nagrań rekrutacyjnych. Firma powinna określić termin lub kryteria usunięcia, ograniczyć dostęp oraz udokumentować przyjęte uzasadnienie. Obowiązek wykazania przestrzegania zasad wynika z art. 5 ust. 2 RODO.

Poradnik UODO dotyczący miejsca pracy, opisujący stan prawny z 4 października 2018 r., zaleca co do zasady usuwanie danych po zakończeniu rekrutacji i uznaje za niedopuszczalne ich przetwarzanie wyłącznie na wypadek niepewnych przyszłych roszczeń. Nie należy przypisywać temu dokumentowi zgody na rutynowe tworzenie archiwum wszystkich rozmów.

Nie oznacza to automatycznego kasowania każdego pliku w dniu zakończenia naboru. Odrębny, zgodny z prawem cel może wymagać dalszego przetwarzania. Jeżeli przetwarzanie danych jest konieczne do ustalenia roszczeń, ich dochodzenia lub obrony przed nimi, zastosowanie ma wyjątek od obowiązku usunięcia przewidziany w art. 17 ust. 3 lit. e RODO. Sam wyjątek nie zastępuje podstawy przetwarzania ani oceny zakresu i czasu. Jeśli pojawia się konkretny spór, trzeba udokumentować potrzebę zachowania materiału i ograniczyć jego wykorzystanie do uzasadnionego celu. Hasło o możliwym sporze nie usprawiedliwia bezterminowego magazynowania wszystkich nagrań.

Źródła

• Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. 2022 poz. 1138), art. 267.
• Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. 2022 poz. 1360), art. 23 i 24.
• Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. 2022 poz. 1510), art. 22¹, 22¹a, 22¹b, 18³ᵃ, 18³ᵇ i 18³ᵈ.
• Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. (Dz.Urz. UE L 119 z 4.05.2016, s. 1), art. 5, 6, 7, 9, 13 i 17.
• Sąd Okręgowy w Legnicy – Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, wyrok z 10 kwietnia 2014 r., V Pa 24/14, saos.org.pl/judgments/47399.
• Urząd Ochrony Danych Osobowych: Ochrona danych osobowych w miejscu pracy. Poradnik dla pracodawców, październik 2018, uodo.gov.pl/pl/file/1469.

Zdjęcie: freestocks.org from Olsztyn, Poland, CC0 1.0 (creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/), Wikimedia Commons, commons.wikimedia.org/wiki/File:Sunglasses_and_phone_on_the_table_(26465082504).jpg